Küsimuses, millised hankelepingu muudatused on lubatud ja millised mitte, on toonud selgust Euroopa Kohtu praktika[1]. Praegusel ajal lähtub Euroopa Liidu hankeõigus reeglist, et hankelepingu sõlmimisel toimunud raskete rikkumiste – nt isikute võrdse kohtlemise ja riigihanke läbipaistvuse põhimõtte rikkumise – korral peab huvitatud isikutel olema võimalik vaidlustada hankelepingu muutmine ja saavutada lepingu õigusjõu lõppemine [2].
Hankelepingu oluline muutmine
Millal on aga tegemist riigihanke üldpõhimõtete raske rikkumisega, mis toob kaasa hankelepingu vaidlustamise võimaluse? Euroopa Kohtu praktika[3] kohaselt on keelatud hankelepingu oluline muutmine, mis kujutab endas sisuliselt uut hanget. Sellisel juhul peab hankija muutmise asemel korraldama uue hanke. Kui uut hanget korraldatud ei ole, on pakkujal või huvitatud isikul võimalik taotleda hankelepingu tühisuse tuvastamist.
Lepingu muutmine on võrdsustatav sisuliselt uue hankega juhul, kui (i) lepingu muudatused on algse riigihankelepingu tingimustest oluliselt erinevad ja (ii) kui neist ilmneb järelikult poolte soov pidada uusi läbirääkimisi lepingu oluliste tingimuste osas.
Lepingu muutmise keelu esimese kriteeriumi osas on Euroopa Kohus toonud kolm näidet. Nimelt on lepingutingimusi oluliseltmuudetud, kui a) muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimusi, mida ei olnud algse hankemenetluse ajal ja mis oleksid võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel pakkujatel või oleksid võimaldanud tunnistada edukaks mõne muu pakkumise; või b) muudatustega laiendatakse riigihanke eseme ulatust olulisel määral ka sellistele teenustele, mida ei olnud esialgu ette nähtud; või c) muudatustega kallutatakse lepingu majanduslikku tasakaalu hankelepingu täitja kasuks viisil, mida ei olnud esialgse lepingu tingimustes ette nähtud.
Euroopa Kohtu praktika kohaselt on lepingut reeglina oluliselt muudetud, kui lepingusse tuuakse sisse uus lepingupool või kui muudetakse lepingu hinda hankija kahjuks. Kindlasti ei ole aga lepingupoole või hinna muutus ainsad lepingutingimused, mille muutmine võib kujutada endas sisuliselt de factouut hanget.
Hankelepingu muutmise õiguspärasus
Erandkorras võib hankelepingu muutmine olla õigustatud, kui hankija on hankedokumentides otseselt ette näinud nii hankelepingu muutmise võimaluse kui muutmise üksikasjalikud reeglid. Nt hinnamuutmisel hankija kahjuks peaks olema eelnevalt hankedokumentides sätestatud hinna muutmise valem.
Lisaks eeltoodule võib hankelepingu muutmine olla õiguspärane ka juhul, kui muutmise vajaduse tingivad objektiivsed asjaolud, mida hankijal ei olnud võimalik lepingu sõlmimise ajal ette näha. Nimelt aktsepteerivad paljud riigid, sh Eesti, hankelepingu riskide teatud ulatuses ümberjagamist erakorralistest ja ettenägematutest asjaoludest tingitud põhjustel.
Muudatuse lubatavuse tuvastamisel võib oluliseks osutuda ka muudatuse vastavus majandustegevuse valdkonna mõistlikule tavale. Nt on õiguskirjanduses asutud seisukohale, et tavalise ehituslepingu puhul (s.o ehitusprojekti on valmistanud kolmas isik, hankelepingu täitja projekteerimises ei osalenud) ei ole õige panna ehitajat kandma kulusid, mis on seotud projekti võimalike muudatuste või vigadega, aga ka projekti lõpliku valmimisega.
Kokkuvõtteks tuleks hankelepingu muutmise õigusvastasuse analüüsimisel tugineda järgmistele asjaoludele: kas Euroopa Kohtu praktika kohaselt on tegemist lepingu olulise muutmisega, mis on muudatuste põhjused, kas muutmiseks on nõudeõigus, kas muudatuse alused olid hankelepingus ette nähtud ning kas muudatus on vastavas valdkonnas tavapärane.
[1] EKo C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH vs. Austria. – EKL 2008, lk I-4401.
[2] EKo C-503/04, Euroopa Ühenduste Komisjon vs. Saksamaa Liitvabariik. – EKL 2007,lk I-6153.
[3] EKo C-454/06 (vt viide 1).
Anni Prants,
jurist,
Tamme Otsmann Ruus Vabamets Advokaadibüroo
Avaldatud RUP.ee Profiblogis
