In-house erand kohaldub siis, kui on täidetud kaks eeldust. Esiteks peab hankija kontrollima ettevõtet nii, nagu ta kontrollib omaenda osakonda. Teiseks peab kontrollitava ettevõtte tegevus olema suunatud peamiselt teda kontrollivale hankijale. Seega, in-house erandi puhul on ettevõte hankijast vaid formaalselt eraldiseisev. Sellises olukorras võib hankija sõlmida ettevõttega otselepingu.
Peidetud riigiabi oht
In-house erand teeb hankija elu mugavamaks ja on igati loogiline lahendus olukorras, kus hankija saab korraldada teenuse osutamist omaenda vahenditega. Miks peaks see üldse kellelegi peavalu valmistama?
Põhjuseks on oht, et ettevõte saab ebaseaduslikku riigiabi. Euroopa Kohus on öelnud, et kui pakkuja valitakse nõuetele vastava riigihanke tulemusena, on riigiabi esinemise võimalus välistatud. Teenust osutatakse sellisel juhul turuhinna eest.
In-house lepingu puhul riigihanget ei korraldata. Seetõttu ei ole ka kindlust, et ettevõttele makstakse turuhinnale vastavat tasu. Riigiabiga ongi tegemist siis, kui ettevõttele makstakse turuhinnast rohkem. Riigiabi puhul on teatavasti tegemist „eelisega“, milleks võib olla mis tahes meede või sekkumine, mis vähendab ettevõtte eelarvel tavaliselt lasuvat rahalist koormat.
Turuhinnast kõrgema tasu saamine loob omakorda teisi võimalusi konkurentsi moonutamiseks. Seda eeskätt nende ettevõtete puhul, kes osutavad üht teenust in-house lepingu alusel, ja teist vabal turul. Sellisel juhul on ettevõttel võimalik esitada ristsubsideerimise kaudu riigihangetel väga madalaid pakkumusi.
Küsimus riigiabist on tekkinud teehoolde turul seoses AS-iga Eesti Teed. Riik ostab AS-ilt Eesti Teed teehoolde teenust in-house lepingu alusel. Samal ajal osutab AS Eesti Teed teenuseid ka vabal turul, konkureerides riigihangetel teiste ettevõtetega. Sealjuures esitab ettevõte kohati väga madalaid pakkumusi. Väga madalate pakkumuste taga võib olla muidugi erinevaid põhjuseid. Mööda ei saa aga vaadata sellest, et tavalise ettevõtte, kes osutab üht teenust in-house lepingu alusel ja teist vabal turul, finantstegevus ei ole läbipaistev. Riigiabi olemasolu ei saa sellises olukorras kindlasti mitte välistada.
Kes või mis kaitseb konkurenti?
Riigihankeõigus võimaldab hankijal lükata tagasi liiga odava pakkumuse, kui hankija kahtlustab, et selle põhjuseks on riigiabi. Mida saab aga konkurent teha?
Esiteks saab konkurent esitada kaebuse Euroopa Komisjonile. Juhul kui komisjon alustab menetlust, et teha kindlaks riigiabi olemasolu või selle puudumine, peaks konkurent pöörduma ka oma liikmesriigi kohtusse. Kohtult saab nõuda riigiabi andmise peatamist ning juba antud riigiabi tagasinõudmist. Nende õiguskaitsevahendite maksmapanemisel saab hoida võimaliku konkurentsimoonutuse tagajärgi minimaalsetena.
